BOI และใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว

จุดผิดพลาดที่พบบ่อยที่สุดของนักลงทุนต่างชาติคือการเลือกโครงสร้างก่อนที่จะนิยามกิจกรรมทางธุรกิจให้ชัด กฎหมายไทยพิจารณาจากลักษณะงานที่ทำจริง ไม่ใช่ชื่อวัตถุประสงค์ที่จดทะเบียนไว้ ตัวอย่างเช่น กิจการที่ระบุว่า "ให้คำปรึกษา" แต่ในทางปฏิบัติมีการขายสินค้าและออกใบกำกับภาษีในนามบริษัท ย่อมถูกพิจารณาตามกิจกรรมที่เกิดขึ้นจริง เราจึงเริ่มจากการไล่กระบวนการทำงานของท่านทีละขั้น ตั้งแต่ผู้ซื้อคือใคร เงินเข้าที่ใด ใครเป็นผู้ให้บริการ และมีบุคลากรต่างชาติกี่คน ก่อนจะสรุปว่ากิจการอยู่ในบัญชีใดของกฎหมาย

เมื่อได้ข้อสรุปแล้ว เราจะเปรียบเทียบเส้นทางที่เป็นไปได้ทั้งหมดเป็นตาราง เช่น บริษัทที่มีผู้ถือหุ้นไทยข้างมากตามปกติ การขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว การขอรับส่งเสริมการลงทุนจาก BOI หรือการตั้งสำนักงานผู้แทนที่ทำได้เฉพาะกิจกรรมสนับสนุน แต่ละเส้นทางมีต้นทุนเวลา เงื่อนไขการจ้างงาน ภาระรายงาน และความยืดหยุ่นในการขยายกิจการที่ต่างกัน การเลือกจึงควรพิจารณาแผนสามถึงห้าปีข้างหน้า ไม่ใช่เพียงความสะดวกในการเริ่มต้น

การให้คนไทยถือหุ้นแทนคนต่างชาติเพื่อเลี่ยงข้อจำกัดสัดส่วนผู้ถือหุ้นเป็นความผิดตามกฎหมาย และในทางปฏิบัติหน่วยงานสามารถตรวจสอบย้อนหลังได้จากหลายจุด เช่น ที่มาของเงินลงทุนของผู้ถือหุ้นไทย การไม่มีรายได้หรือสินทรัพย์รองรับ การไม่เคยเข้าประชุมผู้ถือหุ้น หรือสัญญาที่ให้สิทธิควบคุมทั้งหมดแก่ฝ่ายต่างชาติ ผลที่ตามมาไม่ได้จำกัดเพียงโทษปรับ แต่รวมถึงคำสั่งให้เลิกกิจการและผลกระทบต่อใบอนุญาตทำงานของผู้บริหาร

แนวทางที่เราแนะนำคือสร้างโครงสร้างที่อธิบายได้ในทุกชั้น ผู้ถือหุ้นไทยควรมีเหตุผลทางธุรกิจ มีที่มาของเงินลงทุน และมีบทบาทจริง หากรูปแบบธุรกิจไม่เอื้อ ควรพิจารณาขอใบอนุญาตหรือ BOI แทนการใช้โครงสร้างที่เปราะบาง เราจัดทำบันทึกความเสี่ยงให้ลูกความเก็บไว้เป็นหลักฐานการพิจารณา และทบทวนใหม่เมื่อมีการเพิ่มกิจกรรมหรือเปลี่ยนผู้ถือหุ้น

การจัดตั้งธุรกิจของชาวต่างชาติมักติดขัดที่เอกสารมากกว่าตัวกฎหมาย เพราะหนังสือรับรองบริษัทแม่ หนังสือมอบอำนาจ และงบการเงินจากต่างประเทศ ต้องผ่านการแปล การรับรองลายมือชื่อ และการรับรองจากหน่วยงานที่เกี่ยวข้องก่อนใช้ในไทย ในทางกลับกัน เอกสารไทยที่ต้องส่งไปให้บริษัทแม่หรือธนาคารต่างประเทศก็ต้องผ่านกรมการกงสุลและสถานทูตปลายทาง สำนักงานของเราทำงานรับรองเอกสารอยู่ภายในองค์กรเดียวกัน จึงวางลำดับงานให้สอดคล้องกับกำหนดยื่นคำขอได้

สำหรับแผนระยะยาว ควรทราบว่าประเทศไทยเข้าเป็นภาคีอนุสัญญา Apostille โดยจะมีผลใช้บังคับในวันที่ 28 กุมภาพันธ์ 2570 ก่อนวันดังกล่าวเอกสารยังต้องผ่านการรับรองแบบเดิม การวางแผนเอกสารสำหรับธุรกรรมที่จะเกิดขึ้นข้ามช่วงเวลานี้จึงควรเผื่อทั้งสองรูปแบบไว้ล่วงหน้า